上海黄浦区律师网
王磊律师咨询:13585805178

首席律师

浦东川沙律师

联系律师

    上海王磊律师

    联系手机:13585805178

    律师微信:手机号即微信号

    执业机构:北京京都上海律师事务所

    办公地址:上海市静安区南京西路580号仲益大厦主楼3903A室

新冠肺炎疫情,不可抗力抑或情势变更:兼评全国人大法工委答记者问并浅析疫情对金钱债务履行的影响

时间:2020-02-13 14:20 点击量:


新冠肺炎疫情,不可抗力抑或情势变更:兼评全国人大法工委答记者问并浅析疫情对金钱债务履行的影响
新冠肺炎疫情,不可抗力抑或情势变更:兼评全国人大法工委答记者问并浅析疫情对金钱债务履行的影响
 
 
因新冠肺炎疫情在全国蔓延,31个省、直辖市和自治区先后启动突发重大公共卫生事件一级响应,多地相继发文延长企业复工时间,防控措施严厉。在疫情的影响下,不景气的经济雪上加霜。最近各大法律公众号关于疫情是否构成不可抗力或情势变更影响合同履行的文章铺天盖地,拜读之后,愈感困惑。为解惑,不揣简陋,撰此小文,和大家交流。
 
一、相关法律规定
关于不可抗力的法律规定:
合同法
第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……
第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
民法总则
第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
 
关于情势变更的法律规定:
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(法释〔2009〕5号)
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平的或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并根据案件的实际情况确定是否变更或者解除。
最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知(法〔2009〕165号)二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条为了因应经济形势的发展变化,使审判工作达到法律效果与社会效果的统一,根据民法通则、合同法规定的原则和精神,解释第二十六条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
 
二、可以抽象地认定新冠疫情属于不可抗力或情势变更吗?
目前,关于新冠肺炎疫情属于不可抗力还是情势变更的问题,公说公有理婆说婆有理,且均不乏支持各自观点的裁判案例。“纵观各方的观点,已形成三派,不可抗力派、情势变更派、不可抗力与情势变更同时适用派,因为现有的法律法规对此问题没有明确的规定,各方观点均缺乏足够的法律支持,最高院也未出台过明晰的司法解释,大家从现存的相关法条结合民法理论及部分现实案例推导出各自的观点,各观点都有一定合理性但也没有绝对优势压倒其他观点。”[1]
笔者认为,“不可抗力”或“情势变更”均不能不结合具体情境而进行抽象认定,新冠肺炎疫情能否适用“不可抗力”或“情势变更”,均需结合“因果关系”这一要素进行个案认定。
举个例子,如果新冠肺炎疫情只局限于某省,那么对当地人和周边人以及与当地有交易往来的人来说,有可能构成不可抗力。但对其他省份和该地没有任何交易往来的人而言,如果疫情对他没有任何影响,对他而言就不构成不可抗力。再举个例子,同样是租赁合同,疫区某公司租赁一商铺用于餐饮经营,因新冠疫情及防控措施而长期停业,那么对这家公司来说疫情就有可能构成情势变更。而疫区某市民租赁某小区住宅,用于自住,如果疫情不影响其承租居住,那么对该市民来说疫情就不构成情势变更。
这两个符合普通人常识的例子说明,某一事故在此情形可能是不可抗力,在彼情形却未必如此,一般性地称某种变故为不可抗力并不可取。因而,不可抗力的范围只能是一个大致的,不可抗力的判断只能是具体的,不可能一经盖棺定论,便一成不变、一劳永逸了。[2]同理, “情势变更”的认定亦然。
为什么呢?背后的法理逻辑其实很简单。
法律上关于“不可抗力”的定义只是描述了“不可抗力”的四个特征:不能预见、不能避免、不能克服、客观情况。但是,要发生“不可抗力的法律后果”,无论是“解除合同”(合同法第94条第1项),还是“部分或者全部免除责任”(合同法第117条第1款),都需有一个重要的条件——因果关系,即“因不可抗力致使不能实现合同目的”或“因不可抗力不能履行合同”。缺乏对“因果关系”的考量,泛泛地认定“不可抗力”在法律上是没有意义的,因为我们不需要在法律层面去单独认定一个“和合同履行没有因果关系”的“不可抗力”
而要对“因果关系”进行考量,则必须结合合同履行的具体情境。从这个意义上讲,《合同法》第117条和《民法总则》第180条将“不可抗力”的概念和“不可抗力”的适用条件分用两款规定可能是存在瑕疵的。因为在法律上,“不可抗力”的概念和其适用条件密不可分,离开“因果关系”单纯规定“不可抗力”的概念,不仅没有意义,而且这可能正是造成“不可抗力”在司法实践中适用困惑的原因。一个完整的“不可抗力”概念,应该包括“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”这个基础事实条件和“因此造成合同履行不能”这个因果关系条件。
同样的,适用“情势变更”除了需要“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”这个基础事实条件,还需要“继续履行合同对于一方当事人明显不公平的或者不能实现合同目的”这个因果关系条件。
值得注意的是,《民法典》草案关于情势变更制度的规定中,有三点不同于《合同法》解释二。
《民法典(草案)》(2019年12月16日稿)
第五百三十三条 合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。
第一点不同,根据《合同法》解释二第26条,构成“情势变更”的“重大变化”应是“非不可抗力造成”且“不属于商业风险”,换言之,不可抗力和情势变更在逻辑上是全异关系,即二者的外延没有重合;但《民法典》(草案)对“重大变化”仅作了“不属于商业风险”的限定,删除了“非不可抗力造成”。这意味着立法者倾向于认为不可抗力和情势变更可以存在重合,二者是交叉关系。
第二点不同,根据《合同法》解释二第26条,“情势变更”中的重大变化造成的后果包括“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”或者“不能实现合同目的”两类;但《民法典》(草案)仅保留“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”,删除了“不能实现合同目的”。这说明,立法者意将“不能实现合同目的”这一情形排除在“情势变更”制度之外,交由不可抗力制度去处理。
第三点不同,《民法典》(草案)引入了“再交涉义务”,即“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”。这说明,立法者意在鼓励当事人通过意思自治重新安排交易条款,在司法强行介入上保持适当的谦抑。
正是因为“因果关系”这个复杂变量的存在,使得对“不可抗力”和“情势变更”下定义变得极为困难,二者之间的关系也是剪不断理还乱。这就是为什么迄今为止,法律很难通过类型化手段清晰界定“不可抗力”和“情势变更”外延的原因。这也是为什么笔者在本文中没有引用裁判案例的原因,因为个案之“因果关系”各有不同,大数据检索统计对专题研究没有太大意义。当然,代理“不可抗力”和“情势变更”案件时,尽可以收集对己方有利的案例,但案件成败的关键不是检索,而是举证,需要证明或否定“因果关系”的存在!在这个意义上,笔者赞同姚明斌博士说的“要摆脱迷信大数据”。[3]
就在本文完成初稿之时,2月10日,全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时,记者提问:“近期不少企业反映,受此次疫情影响,很多合同规定的义务不能正常履行,请问法律对此有什么针对性的规定?”,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟回答:“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”[4]
经此一问一答,似乎关于“疫情(疫情防控)是不可抗力还是情势变更”的争论已盖棺定论。其实不然。笔者注意到,臧铁伟主任的回答和《合同法》以及《民法总则》关于不可抗力的定义有所不同
《合同法》第117条第2款和《民法总则》第180条第2款关于不可抗力的定义均是:“不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”该定义并没有直接规定“因果关系”要件,而是分别在第1款中单独规定了不可抗力的适用条件(因果关系),其实是将“不可抗力”的概念和“不可抗力”的适用条件分别规定。如前所述,这样的表述可能是有缺陷的。
而全国人大法工委研究室臧铁伟主任的回答是,疫情“对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”该回答对“不可抗力”概念加入了“因果关系的”的限定,即“对于因此不能履行合同的当事人来说”
该回答殊值赞同,从某种意义上讲,这无啻于“修正”了《合同法》和《民法总则》关于“不可抗力”的定义。按此回答,如果认定疫情(疫情防控)属于不可抗力,不能仅因为它属于“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况,而且必须因为该客观情况造成当事人履行不能。换言之,即便认定疫情(疫情防控)属于“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况,但如果并未导致当事人因此履行不能,则疫情(疫情防控)对该当事人而言并不构成“不可抗力”,至多只是构成了“不可抗力”的基础事实条件。这和笔者前面的分析是一致的。
还需要注意的是,全国人大法工委研究室臧铁伟主任的回答只明确了“对于因新冠肺炎疫情(疫情防控措施)造成合同履行不能的”属于“不可抗力”,并没有就“对于因新冠肺炎疫情(疫情防控措施)虽未造成合同履行不能,但继续履行合同对于当事人一方明显不公平”时,能否适用“情势变更”进行进一步的说明。因此,依据该答记者问,断言“新冠肺炎疫情(疫情防控措施)属于不可抗力,而非情势变更”当属误读。恰恰相反,该答记者问为“因新冠肺炎疫情(疫情防控措施)虽未造成合同履行不能,但继续履行合同对于当事人一方明显不公平”适用“情势变更”制度留下了空间。
对此,2003年“非典”期间发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号,已废止)其实有着比较准确的规定,虽然该文件已失效,但其中体现的法律适应思路不乏借鉴意义。
最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)
三、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件
......
(三)由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。
因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
上述规定并未拘泥于“非典”疫情到底属于“不可抗力”还是“情势变更”(当然,彼时《合同法》解释二尚未出台,我国法律上还没有建立“情势变更”制度),而是根据“非典”疫情对合同履行的影响程度进行了区分:
第一种情形:“由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。” 体现了适用情势变更制度的精神。
第二种情形:“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”又体现了适用不可抗力规则。
综上,笔者尝试对“不可抗力”和“情势变更”的异同概括如下:
1 .“不可抗力”或“情势变更”的共同点是:签订合同前不可预见、对合同履行构成重大障碍、该事件是客观情况且不可归责当事人。
2 .“不可抗力”或“情势变更”主要区别在于:履行障碍程度不同。构成履行不能则为不可抗力,虽未构成履行不能但继续履行显失公平则为情势变更。
3 .“不可抗力”和“情势变更”存在交叉关系,某一符合“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”或“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”是否能够适用“不可抗力”或“情势变更”,均不可抽象认定,而需结合“因果关系”进行个案认定,譬如此次新冠肺炎疫情。
下面,笔者试讨论新冠肺炎疫情对金钱债务履行的影响,以较为典型的租赁合同和借款合同为例。
 
三、新冠肺炎疫情下,承租人或借款人以不可抗力为由要求免除责任或解除合同有法律依据吗?
目前,各地疫情防控措施不断升级。酒店、餐饮、住宿、零售等相关合同的履行受到了不同程度的影响。这种情况下,全国已经有多家购物中心宣布减免租金。
2020年1月26日,中国银保监会发布《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》(银保监办发〔2020〕10号,以下简称“10号文”),规定“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群,要在信贷政策上予以适当倾斜,灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。”“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但暂时受困的企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式,支持相关企业战胜疫情灾害影响。”2020年2月1日,中国人民银行、财政部、银保监会、证监会及外汇局五部门联合印发了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发〔2020〕29号,以下简称“29号文”),规定,“对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情影响暂时失去收入来源的人群,金融机构要在信贷政策上予以适当倾斜,灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。”“对受疫情影响严重的企业到期还款困难的,可予以展期或续贷。”
出租人主动减免租金,银行同意展期或续贷,这些优惠政策对于受疫情影响的承租人和借款人而言,当然再好不过。真正的问题是,如果出租人不同意减免租金,或者银行不同意展期和续贷的,因此诉诸法院引发纠纷时,承租人或借款人援引“不可抗力”抗辩有法律依据吗?
笔者认为,交付租金和偿还借款均属于金钱给付义务,即民法上的“金钱债务”。而金钱债务不存在“履行不能”,不适用不可抗力。因此承租人和借款人均不能援引“不可抗力”来抗辩债权人的金钱给付请求权。
“不可抗力”的适用条件之一是“履行不能”。依通说,“履行不能,是指作为债权之客体的给付不可能的状态。”[5] “《合同法》第17条第1款前段“因不可抗力不能履行合同”,非指狭义的作为债务不履行状态而与迟延履行相对称的不能履行,而是广义的不能履行,包括三种类型:一是合同全部不能履行;二是合同部分不能履行;三是合同一时不能履行。”[6] “金钱债务无所谓履行不能之问题,债务人不得以不可抗力为由寻求免责,此为各国通说。……对于金钱债务,不可抗力并不能成为其免除债务的事由,故为绝对责任。”[7]
上面的法律术语读起来晦涩拗口,我们用通俗的例子尝试揭示下“金钱债务不适用不可抗力”背后的逻辑。
譬如房屋租赁合同,出租人的义务是将适租房屋交付给承租人使用,承租人的义务是支付租金。即便发生疫情,影响到承租人店铺正常经营,但其实这并不导致租赁合同项下双方义务履行不可能。出租人履行了合同义务,因为房屋已经交付给承租人使用。承租人也不存在给付不可能,因为在线上支付发达的今天,不存在无法完成支付租金行为之可能。
至于承租人占有使用房屋后能否为承租人带来预期收益,与出租人无关。原因很简单,疫情来了可能影响赚钱,可是影响赚钱就可以不交房租吗?双方签订的是租赁合同而不是合伙或联营合同,不存在共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的关系。假设承租人因为“疫情结束后的报复性消费反弹”使用租凭房屋赚了大钱,出租人能否就此要求提高租金?显然不行,因为这属于“商业风险”。反之,“疫情期间不赚钱”也不能影响租户履行支付固定租金的义务。
没有共享的收益就不会有共担的风险,这是市场经济的基本法则,也印证了“金钱债务不适用不可抗力规则”这一民法理论通说。
当然,会有人反驳说,因为疫情和防控措施,导致承租人的店铺无人光顾或关停,从而严重影响营业收入或干脆没有收入,没有收入导致没法支付租金或偿还贷款,二者之间有因果关系。这个因果关系传导没有问题,事实上也可能确实如此。但这是“间接因果关系”,而不可抗力适用前提仅能局限于“直接因果关系”。为什么呢?因为如果不可抗力认可“间接因果关系”,那么任何行为都可能间接受到疫情的影响,那么这个免责范围就会无限扩大,最终可能将一切有效的合同都推翻,这显然违反了“契约神圣”和“合同相对性以及“严格责任”等合同法基本原则和制度。
举个简单的例子,张三从银行按揭购买商铺,出租给李四用于餐饮经营。受新冠疫情影响,饭馆停业或客流很少。李四提出来要求减免租金。张三说我的房子是银行贷款买的,我可以给你减免租金,问题是银行能给我减免房贷利息吗?答案肯定是不行的,因为这么传导下去将是无穷尽的。
借款合同不适用不可抗力的道理更为明显。出借人出借资金,收取固定回报,至于借款人用这笔借来的钱是否盈利,出借人在所不问。一方面,借款人经营失败,即便无清偿能力也不意味着借款人免责,除非出借人免除债务;另一方面即便借款人赚了大钱,回报率远高于借款利率,出借人也只能收取固定利息,而无权分享利润。这也是债权投资(或债务性融资)和股权投资(或权益性融资)的基本区别。
需要厘清的是,民法上的“履行不能”,不是说“没能力履行”或“缺乏清偿能力”,而是说标的给付不可能。没钱付租金或还贷款绝对不是“履行不能”,只是说存在履行困难。债务人没钱付就不用了付了吗?显然不是。最近关于疫情和合同履行关系的文章铺天盖地,但大部分对“履行不能”的理解都背离了最基本的民法原理。
综上,由于金钱之债,仅以一定金额为计算标准,并无给付不能。纵债务人毫无资力,亦仅给付现实上有其困难而已,并非给付不能。”[8]而“不可抗力”的适用需要“因此导致履行不能”这个直接因果关系。二者不存在交集,故“不可抗力”不适用于金钱债务。因此,承租人或借款人等金钱债务合同的债务人以不可抗力为由要求免除责任或解除合同没有法律上的依据。



 
四、新冠肺炎疫情下,承租人或借款人以“情势变更”为由,要求变更或解除合同有法律依据吗?
如前所述,同一事实既有可能构成“不可抗力”,也有可能构成“情势变更”,除了基础事实条件的些微差别外,更关键的区别在于因果关系条件中的“果”之不同,即履行障碍程度不同,构成履行不能则为不可抗力,虽未构成履行不能但继续履行显失公平则为情势变更
笔者认为,“不可抗力”的法律后果主要是“免除责任”,而“情势变更”的法律后果主要是“变更合同”。在民法上,金钱债务固不能适用“不可抗力”而免责,但并无不能适用“情势变更”之限制。对于疫情发生前订立的金钱债务合同,新冠肺炎疫情同样符合“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的,不属于商业风险的重大变化”这个基础事实条件的特征,如果因此导致“继续履行合同对于一方当事人明显不公平的”这个因果关系条件构成,完全可以适用“情势变更”制度。
但这只是理论上的分析,实践中的问题在于,“情势变更”在适用程序上非常严格。
根据《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法〔2009〕165号),“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条。……对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”因此,“这在很大程度上增加了情势变更制度的适用难度。因此,受疫情不利影响的一方当事人在主张适用情势变更制度时,必须更加注意证明变更或者解除合同的公平性、必要性与合理性。”[9]
而且,《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》(法发〔2019〕14号)于2019年5月1日起实施,将高级人民法院民事一审管辖诉讼标的额调整到50亿元以上。绝大部分(如果不是全部的话)一审民事纠纷发生在基层法院和中级法院,加上“情势变更”制度本身较大的自由裁量空间,适用“情势变更”的难度可想而知。
分析到此,似乎走到了死胡同。让因新冠肺炎疫情而蒙受严重损失从而无力支付租金或偿还借款有困难的承租人或借款人,单方承担因此造成的全部损失和违约责任,难道就是公平的吗?似乎也不符合普遍的人之常情。否则,为什么新冠肺炎疫情下,会有这么多人呼吁适当减免商铺承租人的租金?为什么金融监管机构会出台支持对特定借款主体展期和续贷的优惠政策?
问题究竟出在哪了呢?笔者认为,可能需要从“过错责任原则”(因为新冠肺炎疫情的发生不可归责与当事人)和“公平原则”(因为法院适用情势变更制度变更合同的依据还是公平原则)尝试寻找答案
新冠肺炎疫情(疫情防控措施)及其给当事人造成的履行障碍,并不是承租人或借款人的过错,当然也不是出租人和出借人的过错,即“不可归责于当事人”。所以,基于“过错者担负责任”的社会观念和法理逻辑,让无过错的人去担负全部责任似乎有违“公平原则”。
我国合同法的归责原则是采用的是严格责任,但从外延上,“严格责任类似于特殊的过错推定责任,实际上是融过错责任和无过错责任风险为一体的合同损失分担机制,其真正作用不是归咎过错,而是解决风险的分担。”[10]
既然是风险分担,对于受疫情影响严重的金钱债务而言,在不能适用“不可抗力”而且适用“情势变更”难度很大的情况下,适用“公平原则”就很容易成为法官的一个思考路径。当然,笔者认为,在法律已经规定“情势变更”制度的情况下直接适用“公平原则”确有“向一般条款逃逸”之嫌疑。但“公平原则”总归是绕不过去的,因为根据《合同法》解释二第26条,法院适用“情势变更”来调整合同关系的依据还是“公平原则”。
这就是为什么最高人民法院的法〔2003〕72号通知规定,“由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。” 彼时,《合同法解释二》尚未制订,“情势变更”制度尚未建立。但不能不说,该通知这句看似简单的话所体现出的司法智慧,至今仍有借鉴意义。
这就是为什么疫情发生后,包括万达、华润置地、红星美凯龙等企业会主动作出期限、幅度不等的减租优惠政策。因为这不仅体现了企业的社会责任担当,也有效减少了和租户的纠纷,而且符合“公平原则”,正所谓“疫情当前、共克时艰”。
这就是为什么金融监管机构连续发文,倡导和鼓励金融机构对受疫情影响暂时失去收入来源的人群在信贷政策上适当倾斜,灵活调整个人信贷还款安排,合理延后还款期限,对受疫情影响严重的企业到期还款困难的,可予以展期或续贷。
这就是为什么实践中法院适用“情势变更”变更和解除合同的裁判很少见。换位思考,如果你是法官,即便认为新冠肺炎疫情导致“继续履行合同对于一方当事人明显不公平的”,你会轻易适用“情势变更”变更和解除合同吗?显然不会。毋庸置疑,绝大多数法官会引导房东和租户协商,更倾向于调解解决,尽量避免径行裁判。实在协商不成的,才可能适用“情势变更”或直接援引“公平原则”予以处理。
这就是为什么《民法典(草案)》第533条较之《合同法解释二》第26条增加了“再交涉义务”,即“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”。
一言以蔽之,“情势变更”是对契约神圣原则进行的必要限定,其适用条件非常严格,“原则上不引起合同解除或者终止,而是引起合同调整的法律效果。在调整时,应当以可苛求性为标准对当事人的整体利益进行衡量,以求达到‘尽可能少干预而实现一个最优的利益调整’这样的目标。”[11] 
 
五、结语和建议
1 . “不可抗力”或“情势变更”均不能不结合具体情境而进行抽象认定,新冠肺炎疫情能否适用“不可抗力”或“情势变更”,除需符合基础事实条件外,均需结合“因果关系”这一要素进行个案认定。
2 . “不可抗力”不适用于金钱债务,受新冠肺炎疫情影响的金钱债务合同的债务人援引“不可抗力”来抗辩债权人的金钱给付请求权寻求免责面临较大的诉讼风险。
3 . 如果因受新冠肺炎疫情影响导致继续履行合同显失公平,金钱债务合同的债务人可以援引“情势变更”请求变更合同,但需注意“情势变更”的适用难度,谨慎评估诉讼前景。
4 . 如果金钱债务合同的当事人因受新冠肺炎疫情影响无法履约或履约困难而导致争议,对簿公堂可能并非首选方案。相反,换位思考、互谅互让,本着公平原则(这也是法院审理此类纠纷的终极依据)尽量通过友好协商方式解决问题,并及时采取有效措施减少损失,也许是更加务实可行的选择。当然,与此同时,也有必要具备司法解决纠纷的底线思维,做好应对准备工作,维护自身合法权益。
5 . 同时建议《民法典》草案有必要充分吸收涉“非典”和“新冠”疫情的司法实践经验,对“不可抗力”和“情势变更”的基础事实条件、因果关系条件以及适用法律后果等进行体系化整理,尽量减少司法实践中困扰和纷争。
         
[1]杨瑾:“大辩论!疫情导致违约究竟如何解?不可抗力还是情势变更?”,载公众号《金融监管研究院》2020年2月2日。
[2]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第430页。[3]姚明斌:“学术创作与群案研究”,载公众号《包邮区民法返醉谈》2019年1月31日。[4]2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问。[5]前引[2],韩世远书,第472页。[6]前引[2],韩世远书,第433页。[7]韩世远:《违约损害赔偿研究》,法律出版社1999年版,第134页。[8]邱聪智:《新订民法债编通则(下)》(新订一版),中国人民大学出版社2004年版,第273页。[9]朱华芳、郭佑宁:“新冠肺炎疫情对合同履行的影响及其应对”,载公众号《天同诉讼圈》2020年2月2日。[10]任尔昕、霍吉栋:“论合同法中的严格责任”,载《甘肃社会科学》2002年第3期。
[11]杜景林、卢湛:《债权总则给付障碍法的体系建构》,法律出版社2007年版,第183页。